Для любого бизнеса реклама – необходимость. Однако, рекламируя компанию, ее товары или услуги, нужно быть осторожными: при попытке привлечь потенциальных клиентов своей исключительностью и оригинальностью можно стать нарушителем авторских прав и понести ответственность не только рублем, но и репутацией.
В соответствии с п. 1 ст. 3 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе” реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Как правило, реклама выражена в объективной форме: в виде рекламного баннера, видео- или аудиоролика и т.д. При этом реклама может быть признана объектом авторского права при условии, что она не только имеет объективную форму (письменная (рукопись, нотная запись и т.д.); устная (публичное произнесение/исполнение и т.д.); звуко- или видеозапись (магнитная, цифровая и т.д.); изображение (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, видео- или фотокадр и т.д.); объемно-пространственная (скульптура, модель, макет и т.д.)), но и является результатом творческого труда автора. Что касается творческого труда, то в п. 28 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 (далее – Постановление N 5/29) указано, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать, что он создан не творческим трудом.
Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения.
Статья 1259 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) содержит широкий перечень объектов, защищенных авторским правом, и объектов, которые авторскими не признаются. Так, объектом авторского права признаются литературные, аудиовизуальные, музыкальные произведения, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, другие произведения изобразительного искусства, фотографические произведения и др. К объектам авторских прав также относятся производные произведения (переработка другого произведения) и составные произведения.
Авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, открытия, факты, языки программирования и др. Не являются объектами авторских прав официальные документы госорганов и органов местного самоуправления, государственные символы и знаки, произведения народного творчества, информационные сообщения о событиях и фактах.
Авторские права распространяются также на часть произведения, поэтому использование в рекламе даже кусочка песни или фотографии может нарушать права их автора.
Важно знать, что авторские права делятся на:
1) личные неимущественные (право авторства, право на имя/псевдоним, право на неприкосновенность произведения и право на его обнародование) – принадлежат автору произведения и не могут отчуждаться и передаваться. Такие действия признаются ничтожными. Это означает, что только автор произведения может дать согласие на внесение каких-либо изменений, сокращений, дополнений в произведение, использование его анонимно или под псевдонимом и т.п., даже если автор передал исключительное право в полном объеме на произведение другому лицу. Любые действия, которые затрагивают личные неимущественные права автора, должны быть согласованы с ним либо его наследниками;
2) имущественные (право на воспроизведение, право на распространение, право на переработку и др.) – могут свободно отчуждаться полностью или частично третьим лицам по соответствующим договорам.
Право на рекламу
В контексте рекламы объектами авторских прав можно назвать логотипы, слоганы, фотографии, этикетки, баннеры, аудио-, видеоролики, персонажи и т.д.
“Важно отметить, что объекты авторского права, в отличие от объектов патентного права или средств индивидуализации, в плане того, чтобы обезопасить себя от их ненарушения, очень коварны, – комментирует управляющий партнер юридической компании “Гаврюшкин и Партнеры”, представитель рекламного агентства “Радар” Сергей Гаврюшкин. – Это связано с тем, что в соответствии с п. 4 ст. 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрации произведения или соблюдения каких-либо иных формальностей. Проще говоря, объекты патентного права или товарные знаки зарегистрированы в реестрах Роспатента, а объект авторского права возникает в момент его создания и не требует никакой специальной регистрации, поэтому отследить и застраховать себя от возможных нарушений крайне сложно, потому что нарушитель просто не может нигде проверить эту информацию”.
“Вместе с тем нередки случаи умышленного использования элементов рекламной продукции или фирменных наименований более успешных конкурентов, – объясняет директор агентства маркетинга и рекламы “Аргумент” Елена Воронцова. – Цель таких действий весьма неблагородна – ввести потребителя в заблуждение, т.е. фактически выдать свой продукт за чужой, более привлекательный для клиента. Разумеется, доказать такой умысел в суде сложно, а вот само наличие (или отсутствие) заимствований вполне доказуемо”.
В качестве типичного примера нарушения авторских прав в рекламе можно привести ситуацию, когда для рекламирования компании используют произведения, найденные на просторах сети Интернет. Считается, что если фотография, песня или слоган выложены в открытый доступ, то это означает, что пользоваться этим можно по своему усмотрению и указывать имя автора, а тем более выплачивать ему вознаграждение не обязательно. Однако Президиум ВС РФ в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав от 23.09.2015, указал, что сеть Интернет – это информационно-телекоммуникационная сеть, которая не является местом, открытым для свободного посещения, по смыслу ст. 1276 ГК РФ. То есть свободное использование любого произведения без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения не допускается.
Так, риелторская компания для рекламы продажи земельных участков использовала фотографии данной местности из сети Интернет, на которых был указан их автор. Автор снимков обнаружил эти объявления и обратился в суд с иском о взыскании денежных сумм за нарушение исключительных прав, т.к. договор на передачу прав на использование фотографии с компанией не заключал, устных и письменных разрешений на использование снимка не давал.
Суд удовлетворил исковые требования полностью и указал что согласно ст. 1257 ГК РФ автором произведения признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения в соответствии с п. 1 ст. 1300 ГК РФ, считается его автором, если не доказано иное. В силу ст. 1259 ГК РФ фотографии относятся к объектам авторского права.
В данном случае основным объектом воспроизведения на сайте ответчика стала именно фотография, послужившая иллюстрацией к объявлению, автором которых является истец, а использование произведения истца имело коммерческие цели, т.к. размещение фотографии на сайте ответчика было направлено на привлечение внимания покупателей.
Таким образом, со стороны ответчика имело место нарушение исключительного права истца на произведения в виде одной фотографии, что выразилось в использовании этого произведения без ведома истца, путем опубликования ее ответчиком на сайте в сети Интернет, к которому имело доступ неограниченное число лиц.
С учетом вышеизложенного суд приходит к выводу об обоснованности заявленных требований и взыскании компенсации в размере 90 000 руб. В апелляционной инстанции решение оставлено без изменения (см. решение Миасского городского суда Челябинской области по делу N 2-89/2016 от 04.02.2016, Апелляционное определение Челябинского областного суда по делу N 11-5690/2016 от 26.04.2016).
Договор на права
В качестве правового основания передачи имущественных авторских прав выступает договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор. Разница между ними в том, что по договору об отчуждении исключительного права права передаются полностью, по лицензионному – в предусмотренных сторонами пределах.
Оба договора обязательно должны иметь письменную форму и в предусмотренных законом случаях подлежат госрегистрации. Обязательным условием заключения данных договоров является указание на вознаграждение, иначе договоры считаются незаключенными. Выплата вознаграждения может быть выражена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.
В соответствии с п. 1 ст. 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).
В соответствии с п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
Лицензионный договор может быть 2-х видов:
1) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);
2) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).
Договоры могут быть заключены как с автором, так и с его наследниками.
Автор-сотрудник
Кто становится обладателем авторских прав, если реклама создается штатным сотрудником компании? В соответствии со ст. 1295 ГК РФ авторские права на произведение, созданные в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.
Важно, чтобы служебное произведение было создано в рамках трудовых обязанностей работника (основание: трудовой договор, должностная инструкция и др.), иначе, как указано в п. 39.1 Постановления N 5/29, исключительные права будут принадлежать ему.
Если работодатель в течение 3 лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет его использование, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение возвращается автору.
Если работодатель в указанный срок, начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение, размер которого и порядок его выплаты определяются договором между ним и работником, а в случае спора – судом.
Когда сотрудник увольняется, нарушить авторские права могут обе стороны: если работодатель без согласия уже бывшего работника будет использовать служебное произведение с нарушением личных неимущественных прав автора или если работник на новом месте службы будет использовать свои наработки, исключительные права на которые принадлежат бывшему работодателю (см., напр., решение АС ЧО по делу N А76-22823/2014 от 15.12.2014).
Ответственность
За нарушение авторских прав предусмотрена гражданско-правовая (ст. ст. 1250, 1251, 1252, 1253, 1290, 1301 ГК РФ), административная (ст. ст. 7.12, 14.3 КоАП РФ, (см., напр., Постановление 16 ААС от 24.11.2015 по делу N А63-8204/2015)) и уголовная ответственность (ст. 146 УК РФ).
Из гражданско-правовых способов защиты авторского права можно выделить возможность в случаях нарушения исключительного права на произведение автора или иного правообладателя наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплату компенсации:
1) в размере от 10 000 руб. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;
3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.
Как же обезопасить компанию от рисков нарушить чьи-либо авторские права?
Елена Воронцова советует: “Во-первых, изучите информационную продукцию прямых конкурентов (фирменные наименования, товарные знаки, рекламные тексты). Если уже имеется готовый вариант рекламного материала (логотип, товарный знак и т.п.), проверьте его на совпадение с уже существующими продуктами. В Интернете такой поиск займет несколько минут. При выборе фирменного наименования не забывайте, что название фирмы (имя собственное) является доминирующим смысловым элементом, поскольку имена собственные выполняют индивидуализирующую (идентифицирующую) функцию. Если название вашей фирмы даже частично совпадает с названием фирмы-конкурента, лучше от него отказаться.
Во-вторых, если вы заказывали рекламный продукт “на стороне”, проверьте работу создателя рекламы на предмет использования чужих материалов перед тем, как оплатить его труд. Необходимо заключить с создателем рекламы (рекламным агентством или автором) договор на передачу авторских прав. В этом договоре важно обязать агентство или автора не использовать при создании вашей рекламы чужие тексты, музыку, фотографии и т.п. Это означает, что агентство или автор должны передать заказчику рекламное произведение, которое не будет вступать в конфликт с правами третьих лиц. Такой договор узаконит ваши авторские права на конечный продукт и обезопасит вас от недобросовестных “рекламщиков”.
