Включите в договор те же условия, что и при заключении договора об оказании услуг с организацией: предмет договора, цену, порядок оплаты, срок оказания услуг и другие важные для вас условия. Однако порядок исчисления и уплаты налогов с доходов от оказания услуг будет другой.
Будьте внимательны при формулировании условий. Использование терминов и фраз, характерных для трудового договора, может быть одним из оснований для признания договора трудовым, а не гражданско-правовым.
Если договор признают трудовым, вас могут привлечь к ответственности (административной, налоговой), а физическое лицо – исполнитель сможет потребовать принять его на работу и предоставить социальные гарантии (например, отпуск, больничный).
- В каких случаях договор возмездного оказания услуг может быть признан трудовым
Договор об оказании услуг может быть переквалифицирован в трудовой, если фактически между сторонами сложились трудовые отношения.
Для понимания характера ваших отношений с исполнителем представьте, что вместо заключения договора об оказании услуг вы приняли его на работу. Если фактические взаимоотношения между вами не изменились бы, то налицо трудовые отношения.
Критерии определения трудовых отношений следуют из ст. 15, ч. 1 ст. 56 ТК РФ. Кроме того, Верховный Суд РФ разъяснил, чем трудовой договор отличается от договора возмездного оказания услуг (п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 N 15, Определение Верховного Суда РФ от 16.09.2019 N 75-КГ19-5).
При рассмотрении вопроса о переквалификации договора из гражданско-правового в трудовой суд будет исходить из обстоятельств конкретного дела, а неустранимые сомнения толковать в пользу наличия трудовых отношений. Если суд решит, что имели место трудовые отношения, то они будут считаться возникшими с первого дня работы (ч. 3, 4 ст. 19.1 ТК РФ).
Переквалификация возможна и в случае, когда физлицо-исполнитель имеет статус ИП, если этот статус формальный, т.е. оформлен по инициативе юридического лица, выступающего заказчиком, а иную деятельность, кроме работы у заказчика, ИП не ведет (Определение ВС РФ от 27.02.2017 N 302-КГ17-382).
Критерии определения трудовых и гражданско-правовых отношений:
| Критерий | Трудовые отношения | Гражданско-правовые отношения |
| Предмет договора (вид деятельности) | Работа по трудовой функции, т.е. выполнение работ определенного рода по конкретной должности, как правило, на постоянной основе. Например, исполнение обязанностей бухгалтера. |
Исполнитель выполняет определенную разовую работу определенного объема (например, восстанавливает бухучет). Важна оказанная услуга, а не процесс исполнения |
| Управление и контроль |
Работник включается в состав персонала, работает под контролем и руководством работодателя. Работодатель может в любое время управлять процессом, вмешиваться в него, менять очередность выполнения задач, контролировать и координировать действия работника. За ненадлежащее исполнение указаний работодателя работник может нести дисциплинарную ответственность. Работник не несет риска, связанного с осуществлением своего труда |
Исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, сам управляет процессом оказания услуг в рамках договора, работает на свой риск |
| Подчинение правилам внутреннего трудового распорядка и иным локальным нормативным актам | Режим работы, обеденный перерыв, прием на работу, увольнение, дресс-код и т.д. Локальные нормативные акты обязательны для работников | Исполнитель сам решает, в какое время ему оказывать услуги, если иное не установлено договором. Локальные нормативные акты на исполнителя не распространяются |
| Обеспечение условий труда | Работодатель оборудует рабочее место, обеспечивает работника всем необходимым для выполнения трудовой функции | По общему правилу материалы и оборудование, необходимые для оказания услуг, предоставляет исполнитель. Однако стороны могут договориться о том, что материалы и оборудование полностью или частично должен предоставить заказчик |
| Оплата | Устанавливается оклад или тарифная ставка, могут быть предусмотрены доплаты, надбавки и поощрительные выплаты | Цена может быть твердой или приблизительной. По общему правилу услуги оплачиваются после их приемки заказчиком. Например, после сдачи бухгалтерской отчетности за определенный период. Возможна также предоплата, поэтапная оплата |
| Гарантии и компенсации | Работнику предоставляются гарантии и компенсации, предусмотренные ТК РФ (например, выплачиваются пособия по больничным, предоставляется оплачиваемый отпуск, компенсируются командировочные расходы) | Гарантии и компенсации, предусмотренные ТК РФ, не предоставляются исполнителю |
1.1. Какие последствия для заказчика повлечет признание договора трудовым
В этом случае к отношениям сторон будут применяться положения правовых актов, содержащих нормы трудового права (ч. 4 ст. 11 ТК РФ). Вы будете обязаны соблюдать трудовое законодательство, в том числе предоставлять отпуска, оплачивать больничные, соблюдать требования к режиму работы, в частности при привлечении к сверхурочной работе. Вы по общему правилу не сможете привлечь работника к полной материальной ответственности, уволить сотрудника без оснований и соблюдения порядка увольнения и т.д.
Кроме того:
- вас могут оштрафовать за заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения (ч. 4, 5 ст. 5.27 КоАП РФ);
- вы можете быть привлечены к ответственности за совершение налоговых правонарушений (разд. VI НК РФ).
- На какие условия договора нужно обратить особое внимание
При составлении договора избегайте трудовой терминологии. Например, таких слов, как “работник”, “должность”, “функция”, “рабочее место”, “заработная плата”, “оклад”, “премия”, “надбавка”, “увольнение”, “прием на работу”.
Избегайте в договоре условий, характерных для трудовых отношений: про отпуск, оплату больничных листов, социальное страхование, дисциплинарную ответственность, обязанность обеспечить условия труда, и тому подобных условий.
При формулировании условий договора учитывайте следующие рекомендации.
2.1. Предмет договора
Четко изложите в договоре, какие действия, деятельность, задание требуется исполнить. Укажите объем услуг и какой результат должен быть (если он ожидается).
При описании предмета договора не указывайте трудовую функцию. Из предмета должно явно следовать, что значение для сторон имеет не процесс сам по себе, а конкретный объем услуг по заданию заказчика. В противном случае договор могут признать трудовым.
Формулировать предмет надо в соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ.
Пример формулировки условия
По настоящему договору исполнитель обязуется оказать заказчику следующие услуги:
- провести телефонный опрос клиентов заказчика, заключивших договор в течение I полугодия 2020 г., по качеству оказанных услуг и внести результаты опроса в отчет (приложение N 1 к договору);
- в течение одного рабочего дня после получения информации о некачественном оказании услуг проинформировать об этом заказчика.
Заказчик обязуется оплатить оказанные услуги.
2.2. Цена услуг и порядок оплаты
Стоимость оказанных услуг определяется соглашением сторон и не зависит от утвержденных тарифных ставок или окладов, предусмотренных положением об оплате труда либо штатным расписанием заказчика.
Идеально – поставить цену в зависимость от объема оказанных услуг. Однако нередко стороны договариваются об уплате определенной суммы в месяц. В таком случае акцент на то, что договор не трудовой, сделайте за счет других условий.
Если исполнитель не ИП и не самозанятый (плательщик НПД), то из указанной в договоре суммы заказчик должен будет удержать НДФЛ (п. 1 ст. 226 НК РФ). Для исключения споров лучше сразу указать в договоре, что заказчик удерживает НДФЛ. Кроме того, помните, что заказчик для такого исполнителя является плательщиком страховых взносов на ОМС и пенсионное страхование (п. 1 ст. 419, п. 1 ст. 420 НК РФ, п. 1 ст. 10 Закона о медицинском страховании, п. 1 ст. 7 Закона о пенсионном страховании). Данные взносы заказчик платит из своих средств, поэтому учитывайте это при определении цены договора.
2.3. Срок действия договора
Для трудовых отношений в большей степени характерен бессрочный характер. Поэтому при составлении договора об оказании услуг лучше уйти от бессрочности и указать срок действия договора, пусть даже большой. Это уменьшит риск признания договора трудовым и не станет проблемой для отказа от договора в любое время в соответствии со ст. 782 ГК РФ.
2.4. Порядок оказания услуг
Режим оказания услуг лучше не указывать, поскольку режим – одна из характерных черт трудового договора. Вместо этого лучше согласовать порядок оказания услуг и условие о том, что исполнитель сам определяет время оказания услуг.
В договоре не нужно указывать, что исполнитель подчиняется внутренним нормативным документам, в том числе правилам внутреннего трудового распорядка заказчика. В некоторых случаях исключения могут касаться документов, регламентирующих пропускной режим.
Не устанавливайте обязанность заказчика предоставлять исполнителю какие-либо дни отдыха или оплачивать работу в выходные дни, а также право устанавливать ненормированный рабочий день либо привлекать исполнителя к сверхурочной работе.
Вместо этого можно согласовать возможность заказчика проверять ход оказания услуг и их качество со ссылкой на нормы – п. 1 ст. 715, ст. 783 ГК РФ.
2.5. Место оказания услуг
Если услуги должны оказываться в месте нахождения заказчика (например, уборка помещений или ведение бухгалтерского учета приходящим бухгалтером), то есть риск признания договора трудовым, но он незначителен, если иные условия договора сформулированы грамотно. Но вместо фразы “рабочее место” лучше указывать “место оказания услуг”.
2.6. Отчетность (акты)
Определите в договоре, что в подтверждение оказанных услуг составляется акт об оказании услуг. Рекомендуем согласовать его форму, порядок составления и подписания. Составление акта характерно для гражданско-правовых отношений и будет еще одним аргументом против признания отношений трудовыми. Акт будет основанием для определения размера оплаты за оказанные услуги.
2.7. Предоставление материалов и оборудования для оказания услуг
Если в трудовых отношениях оборудованием и материалами обеспечивает работодатель, то в гражданско-правовых отношениях по умолчанию услуги оказываются с использованием материалов исполнителя, его силами и средствами (п. 1 ст. 704 ГК РФ, ст. 783 ГК РФ). Если же фактически материалы и оборудование будет предоставлять заказчик, то это нужно указать в договоре.
2.8. Привлечение третьих лиц для оказания услуг
Для уменьшения риска признания договора трудовым в нем целесообразно предусмотреть, что исполнитель вправе с письменного согласия заказчика привлечь для оказания услуг третьих лиц. По умолчанию исполнитель оказывает услуги лично (ст. 780 ГК РФ). Условие о возможности привлечь субисполнителя говорит именно о гражданско-правовом характере отношений сторон.
2.9. Приложения к договору
Запросите у исполнителя и приложите к договору копии:
- паспорта или иного документа, удостоверяющего личность;
- документа, подтверждающего регистрацию в системе индивидуального (персонифицированного) учета, – если исполнитель не ИП. Данный документ необходим заказчику для подачи в Пенсионный фонд РФ сведений о застрахованных лицах (п. 1 ст. 419, п. 1 ст. 420 НК РФ, п. 1 ст. 7 Закона о пенсионном страховании). В случае если на имя исполнителя ранее не был открыт индивидуальный лицевой счет, вы должны представить в соответствующий территориальный орган ПФР сведения, необходимые для регистрации этого лица в системе индивидуального (персонифицированного) учета;
- свидетельства о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или листа записи ЕГРИП, если исполнитель – ИП;
- свидетельства о постановке на учет в налоговом органе (присвоение ИНН);
- документа об образовании (диплома, вкладышей, документа о повышении квалификации, а также иных документов, необходимых для оказания услуг в силу их специфики). Так, если вы заключаете договор на оказание услуг по ведению бухучета, то нужно приложить документы, подтверждающие соответствие исполнителя требованиям, установленным ч. 4 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете (ч. 6 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете);
- иных документов, необходимых для оказания предусмотренных договором услуг.
- Как оформить договор об оказании услуг с исполнителем – иностранным гражданином
Составление договора на оказание услуг с физическим лицом – гражданином другого государства не отличается от составления договора с физлицом – российским гражданином.
3.1. Какие документы запросить у исполнителя-иностранца
Чтобы убедиться в правомерности заключения договора с иностранцем, составить договор, выполнить в дальнейшем обязанности, предусмотренные законом, а также избежать проблем с контролирующими органами, до заключения договора запросите у исполнителя:
- паспорт иностранного гражданина или иной документ, удостоверяющий личность;
- документ, подтверждающий регистрацию в системе индивидуального (персонифицированного) учета. Данный документ необходим заказчику для подачи в Пенсионный фонд РФ сведений о застрахованных лицах (п. 1 ст. 419, п. 1 ст. 420 НК РФ, п. 1 ст. 7 Закона о пенсионном страховании). В случае если на имя исполнителя ранее не был открыт индивидуальный лицевой счет, вы должны представить в соответствующий территориальный орган ПФР сведения, необходимые для регистрации этого лица в системе индивидуального (персонифицированного) учета;
- документы об образовании (дипломы, вкладыши, документы о повышении квалификации, а также иные документы, необходимые для оказания услуг в силу их специфики).
Перечень иных нужных документов зависит от статуса иностранца.
Если он проживает на территории России постоянно или временно, то вам нужно запросить:
- вид на жительство – если иностранец постоянно проживает на территории России;
- разрешение на временное проживание – если проживает на территории России временно.
Надо иметь в виду, что иностранец по общему правилу может осуществлять трудовую деятельность, в том числе работать на основании гражданско-правового договора, только в субъекте РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13 Закона об иностранцах).
Если он временно пребывает на территории России, то у исполнителя надо запросить:
- разрешение на работу – если исполнитель прибыл в Россию в визовом порядке или относится к иной категории граждан, для которых законом также предусмотрено получение разрешения (п. 1 ст. 2 Закона об иностранцах). Учтите, что в этом случае вы по общему правилу должны иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников (п. п. 3, 4 ст. 13, п. 4.5 ст. 13 Закона об иностранцах);
- патент – если в безвизовом (п. 1 ст. 2, п. 4 ст. 13 Закона об иностранцах).
При этом вы можете привлечь иностранца к работе только в пределах субъекта РФ, где выдано разрешение на работу или патент, и по общему правилу только для оказания услуг по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), указанной в разрешении на работу (п. 4.2 ст. 13 Закона об иностранцах).
Разрешение на работу и патент не требуются, если вы заключаете договор с гражданином страны, входящей в ЕЭС (Республика Беларусь, Республика Казахстан, Республика Армения, Кыргызская Республика) (п. 1 ст. 97 Договора о Евразийском экономическом союзе).
3.2. Кого нужно уведомлять о заключении договора об оказании услуг с иностранцем
О заключении договора с иностранцем нужно уведомить орган внутренних дел субъекта РФ в течение трех рабочих дней с даты его заключения (п. 8 ст. 13 Закона об иностранцах). Форма уведомления утверждена Приказом МВД России от 30.07.2020 N 536. В противном случае вас могут оштрафовать или приостановить деятельность (ч. 3 или 4 ст. 18.15 КоАП РФ).
Данное требование не распространяется на граждан Республики Беларусь (Решение Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22.06.1996 N 4, Постановление ВС РФ от 30.05.2017 N 78-АД17-19).
- Как оформить гражданско-правовой договор об оказании услуг с водителем
Не рекомендуется заключать договор об оказании услуг с водителем на принадлежащем ему автомобиле. В этом случае заказчик пользуется чужим автомобилем, а не просто услугой водителя по управлению, что подразумевает аренду транспортного средства с экипажем.
Договор об оказании услуг с водителем можно заключить для того, чтобы он управлял вашим автомобилем. Составляется он, так же как и любой другой договор, с исполнителем – физическим лицом. При этом есть риск признания договора трудовым. Поэтому будьте внимательны при формулировании условий договора возмездного оказания услуг.
Не стоит заключать договор об оказании услуг со штатным водителем на то время, когда он свободен от выполнения своих служебных обязанностей. Есть риск признания такого договора трудовым договором по совместительству, а для водителей это прямо запрещено (ч. 1 ст. 329 ТК РФ).
Источник: www.consultant.ru
