Антимонопольный орган посчитал, что в 2022 году больше всего нарушений в сфере рекламы было связано с смс-рассылками и спам-звонками. Чтобы законно рекламировать бизнес, важно получить явное согласие клиентов фирмы на рекламные рассылки. Иначе компании грозит штраф до полумиллиона рублей. Более того, власти хотят поднять верхний порог финансовой санкции в два раза.
А еще фирме могут прилететь иски и от граждан, которые хотят компенсировать моральный вред.
31,8% нарушений на рекламном рынке за 2022 год выявили в сфере рекламы по сетям электросвязи, рассказали в ФАС. Это и есть смс-рассылки и спам-звонки.
Всего же за прошлый год ведомство завело 4016 антимонопольных дел из-за нарушения рекламного законодательства и недобросовестной конкуренции (НДК).
За это время бизнес оштрафовали в совокупности на 133,4 млн руб.
Пример из судебной практики: в сентябре этого года Санкт-Петербургское УФАС выдало предписание маркетплейсу Ozon из-за рекламной рассылки. Ранее клиент компании пожаловался властям. Антимонопольный орган установил, что письма направляли без согласия абонента. А условия оферты Ozon предполагают безоговорочное согласие на получение предложений при регистрации.
УФАС потребовало изменить условия договора, в том числе — удалить этот пункт. Компания скорректировала оферту, но территориальное отделение ФАС напомнило, что за нарушение Закона «О рекламе» всегда следует штраф по ч. 1 ст. 14.3 КоАП («Нарушение законодательства о рекламе»). Он может составить от 100 000 до 500 000 руб.
Обратите внимание
Более того ответственность для бизнеса за спам хотят ужесточить. Брянская облдума в июле этого года внесла в Госдуму новеллу, где предлагает ввести отдельные штрафы за нарушение требований к распространению рекламы по сетям электросвязи. В соответствии с поправками штраф за нарушения составит для компаний — от 300 000 до 1 млн руб.
Большого практического смысла в этом ужесточении юристы, не видят. В основном такую рекламу распространяют крупные компании. Для них подобные размеры штрафов большой роли не играют. По мнению экспертов, при планировании очередной рекламной акции они просто «зашиваются» в ее бюджет и рассматриваются как неизбежная составная часть проекта. Потому увеличение штрафа не поможет уменьшить число незаконной телефонной и иной подобной рекламы.
Обратите внимание
Отдельные штрафы в зависимости только от способа распространения рекламы (по сетям электросвязи) излишни. Сейчас составы этих правонарушений полностью включены в ч. 1 статьи 14.3 КоАП.
Кроме административного штрафа, компании может грозить и гражданская ответственность. Приер – дело №8Г-7790/2022.
Там суды взыскали в пользу абонента по 1000 руб. компенсации морального вреда и 500 руб. потребительского штрафа с оператора услуг связи и с банка. У истца был договор об услугах связи с оператором, а от рекламных рассылок она отказалась. Тем не менее ей пришло смс от банка, хотя она не обслуживалась там.
Взыскать же убытки от спама гражданин вряд ли сможет, считают эксперты. Человеку сложно будет доказать убытки и их размер. Для подачи такого иска необходимо сначала обосновать, что реклама была ненадлежащей.
Значит, предварительно надо установить это в административном порядке через обращение в антимонопольный орган.
Обратите внимание
Самый эффективный способ борьбы со спамом — это действительно обращение в антимонопольные органы, говорят юристы. Его подают в территориальный орган ФАС по месту регистрации заявителя. А еще на сайте службы можно оставить жалобу оператору связи на спам. Так для компаний могут последовать неблагоприятные финансовые последствия из-за спам-рекламы. Потому важно знать, как бизнес привлекают к ответственности и что делать, чтобы легально продвигать свои услуги.
Как бизнес штрафуют за спам
Чаще всего ФАС узнает о подобных нарушениях непосредственно от граждан — «жертв» таких рассылок.
Например, в ноябре 2020 года в Свердловское УФАС обратился гражданин из-за того, что ему позвонили от банка и предложили оформить карту.
При этом он не соглашался на получение рекламы и вовсе не пользовался услугами этой кредитной организации. К заявлению он приложил детализацию звонков и самого разговора.
Антимонопольный орган установил, что звонок был рекламным и завел дело. В итоге мужчине удалось отсудить 300 000 руб. за прослушивание банковской рекламы, рассказали на сайте ведомства.
Обратите внимание
Помимо обращений самих пострадавших, ФАС может узнать о нарушении через внеплановые проверки. Но маловероятно, что дело возбудят по иным основаниям, нежели обращение абонента. Нарушение заключается в распространении рекламы без предварительного согласия абонента или адресата получения рекламы. В таких обстоятельствах нужно заявление от них.
Сначала антимонопольный орган возбуждает дело о нарушении рекламного законодательства.
По его итогам служба решает, было ли несоответствие закону.
Если да, то компании могут выдать предписание прекратить нарушать правила.
То есть, предписание выдается одновременно с обвинительным решением.
Например, Татарстанское УФАС России в деле № 016/05/18-1725/2021 предписало в 20-дневный срок со дня получения документа прекратить распространять рекламу по телефону без предварительного согласия абонента.
Обратите внимание
Обычно в документе также требуют в течение нескольких дней после исполнения предписания представить в УФАС письменные доказательства. Так власти узнают, что компания выполнила требования.
Как правило, документ считается исполненным, когда фирма прекратила распространять ненадлежащую рекламу. Но ФАС может выдать, например, и предписание внести изменения в оферту с автоматическим согласием на получение рекламы. Так было в случае с Ozon.
Обратите внимание
Когда компания уже прекратила нарушение, например, удалила персональные данные абонента с жесткого диска, предписание не выдают. Чаще всего нецелесообразно выдавать предписание в случае направления рекламы по сетям электросвязи. Например, когда смс-сообщения уже распространены, а однократные звонки – совершены.
В случае, когда ФАС решит, что фирма или предприниматель нарушили рекламный закон, то возбуждают дело об административном нарушении.
Если, к тому же, компании выдали предписание, ведомство проверит его исполнение.
Например, Оренбургское УФАС признало смс-рассылку фирмы ненадлежащей и обязала ее устранить нарушение закона о рекламе. Антимонопольный орган не получил доказательства, что компания прекратила рассылать спам. Из-за этого возбудили дело об административном правонарушении, но потом прекратили его. Фирма направила скриншоты об удалении данных абонента. Спам больше не распространяли.
Обратите внимание
Вместе с тем, антимонопольный орган может сразу возбудить административное дело, не вынося решение о нарушении рекламного законодательства. Факты о нем рассмотрят при назначении штрафа. Его размер определяют с учетом смягчающих и отягчающих обстоятельств. Если компания впервые нарушила правила, то, вероятнее всего, финансовая санкция не превысит 100 000 — 300 000 руб.
На размер штрафа также может повлиять поведение компании после возбуждения дела.
Если фирма не отрицает нарушение, активно содействует антимонопольному органу в его расследовании, добровольно до вынесения решения прекращает неправомерные действия, все это может существенно сократить размер штрафа.
Например, АСГМ в деле № А40-29058/2022 снизил штраф оператору сотовой связи с 500 000 до 150 000 руб. за смс-рассылку без предварительного согласия абонента. Суд решил, что мера ответственности чрезмерна и немотивированна.
Обратите внимание
А самое распространенное отягчающее обстоятельство — повторное нарушение. Размер штрафа для бизнеса в таких случаях от 250 000 до 350 000 руб.
Например, так банк оштрафовали на 250 000 руб. (постановление Омского УФАС по делу № 055/04/14.3-708/2023).
Как обосновать законность рекламы
Оштрафуют ли бизнес за маркетинговые рассылки и звонки, зависит от того, есть ли у компании или предпринимателя согласие от своего клиента на получение рекламы.
В соответствии с п. 15 постановления Пленума ВАС от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» абонент может выразить согласие в любой форме. При этом ее должно хватить, чтобы идентифицировать согласие и подтвердить волю лица получить рекламу от конкретной компании.
Обратите внимание
Компания должна получить согласие адресата на распространение именно рекламы. Доказывать наличие такого согласия обязан рекламораспространитель.
Обосновать законность рассылки или звонков через получение на это согласия от гражданина можно антимонопольному органу при рассмотрении дела о нарушении рекламного законодательства.
Если это не сделали, следующий за решением штраф можно обжаловать вышестоящему должностному лицу антимонопольного органа. Но в 99,9% оно засилит постановление.
Если формального подтвержденного документально согласия нет, то вероятнее всего рекламу признают незаконной. Эта логика работает одинаково и для антимонопольной службы, и для суда.
Обратите внимание
Все попытки завуалировать согласие под что-то иное обычно оканчиваются провалом. Можно как угодно выстраивать оферту, но если в ней нет явного и недвусмысленного согласия гражданина на получение рекламы по сетям электросвязи, ФАС и суд не встанут на сторону компании в конфликте.
Доказательства получения согласия на рекламу от гражданина будут различаться в зависимости от того, каким способом его приобрели — онлайн или оффлайн.
Например, Тывинское УФАС прекратило производство по делу о нарушении рекламного законодательства, так как абонент при регистрации в сервисе доставки еды проставил чекбокс (флажок) и принял условия согласия на обработку персональных данных и условия публичной оферты.
Там явно предусмотрели право продавца проводить рекламные рассылки от имени платформы.
В качестве доказательств компания предоставила скриншот заказа, текст оферты и согласия на обработку персональных данных (определение Тывинского УФАС по делу № 017/05/18-8/2021).
Еще один пример из практики: 9-й ААС в деле № А40-269397/2021 установил, что компания получила согласие абонента, и отменил решение московского УФАС. Компания предоставила копию договора об оказании услуг связи с абонентом.
Там абонент выразил согласие получать от оператора и иных лиц рекламы по сетям связи. При этом он не заполнил графу для отметок «если не согласен».
Вне зависимости того, получали согласие онлайн или оффлайн, в качестве доказательств необходимо использовать все документы, регламентирующие рекламные рассылки.
Например, согласие на обработку персональных данных и текст публичной оферты, из которых следует наличие согласия на рекламные рассылки.
Как обезопасить бизнес от штрафов за спам-рекламу
- Включить права на направление рассылок в текст публичной оферты. Если разрешение на них получают онлайн, стоит указать, что активация чекбокса на сайте/в приложении означает безоговорочное согласие со всеми условиями оферты и согласие на обработку персональных данных.
- Следует разместить отдельный чекбокс для подтверждения согласия на получение рекламных рассылок. При этом должна оставаться возможность не ставить в нем «галочку».
- Предусмотреть возможность однозначно идентифицировать гражданина, который дает разрешение на получение рекламной рассылки от конкретного лица. Подробная анкета поможет доказать, что получено согласие. К данным, которые позволяют идентифицировать лицо, относятся, например, ФИО или псевдоним гражданина, его адрес.
- Обеспечить хранение на собственных серверах/в бумажных или электронных архивах данные о получении согласий от всех клиентов/пользователей компании.
