Для фиксации таких нарушений гражданских прав, как распространение в сети Интернет порочащей информации, не соответствующей действительности, или использование без разрешения правообладателя объектов интеллектуальной собственности, участники гражданского оборота используют протокол осмотра интернет-страниц, составляемый нотариусом. Такая услуга на практике обходится совсем не дешево, да и не каждый нотариус готов ее оказать, поэтому можно использовать иные средства доказывания, поскольку какого-либо исчерпывающего перечня законодательство не содержит.
В качестве предварительной обеспечительной меры протокол позволяет оперативно сохранить спорную информацию, которая в любой момент может быть удалена разместившим ее автором. Причем необходимо учитывать, что в соответствии с п. 5 ст. 61 ГПК РФ и п. 5 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в установленном порядке (п. 3 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации, утвержденного Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.).
Такие протоколы и прилагаемые к ним заявления заявителей об осуществлении нотариального действия суды оценивают как надлежащие, достоверные и допустимые доказательства при разрешении спора (п. 22 постановления Пленума ВС РФ от 26.12.17 № 57).
При необходимости в судебное заседание может быть также приглашен сам нотариус для дачи пояснений по существу выполненной им процедуры. Это позволит усилить доказательственную базу за счет использования как письменных доказательств, так и свидетельских показаний нотариуса, наделенного законом определенными публичными полномочиями.
Между тем такая услуга на практике обходится совсем не дешево, да и не каждый нотариус готов ее оказать, а требовать от него ее предоставления нельзя, поскольку закон такой обязанности для нотариуса не устанавливает. В связи с этим участники гражданского оборота, занимающиеся сбором доказательств по делу, могут использовать и иные средства доказывания, поскольку какого-либо исчерпывающего перечня законодательство не содержит.
Например, составление протокола осмотра интернет-страницы не является прерогативой исключительно самого нотариуса, такое действие могут совершать и иные лица, учитывая отсутствие прямого запрета в законе. Так, при выявлении признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе сотрудники антимонопольных органов для дальнейшего применения административного воздействия вправе зафиксировать факт выявления рекламы, содержащей признаки нарушения, любыми способами.
Для этого может быть составлен акт осмотра сайта, по аналогии с осмотром сайта нотариусом, либо могут быть сделаны принт-скрины страниц сайта. Кроме того, могут быть использованы результаты поиска в архиве Интернета (https://archive.org/web). Причем данные доказательства подлежат оценке при рассмотрении дел по признакам нарушения законодательства о рекламе и дел об административных правонарушениях, в том числе с учетом иных имеющихся доказательств по делу (письмо ФАС РФ от 28.08.15 № АК/45828/1).
Доказательства, представленные истцом в виде скриншотов и иными способами с сайта http://web.archive.org, суды считают допустимыми и относимыми (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.09.21 № 07АП-7775/2021, определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 22.09.21 по делу № 88-23242/2021 и др.).
Веб-архив (https://archive.org/web) – это независимая некоммерческая организация, которая собирает копии веб-страниц (слепок Интернета в состоянии “как есть” на определенную дату). В нем хранятся данные, которые были размещены ранее на том или ином домене (сайте), даже если они фактически уже удалены из сети Интернет. Данные хранятся в сжатом виде, поэтому по ссылке отображается только текстовый материал, который был размещен на конкретном домене (сайте), и гиперссылки на конкретную дату (постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 01.11.21 № 21АП-3405/2021).
Сайт является общедоступным, он представляет собой архив по сбору копий веб-страниц, графических материалов, видео- и аудиозаписей и программного обеспечения. Архив обеспечивает долгосрочное архивирование собранного материала и бесплатный доступ к своим базам данных для широкой публики, поэтому сведения с указанного интернет-ресурса суды принимают в качестве допустимых и достоверных доказательств по делу.
Сведения с указанного интернет-сайта могут быть предоставлены в виде ссылки в иске, встречном иске, возражениях на иск или в иных процессуальных документах, в виде составленного нотариусом протокола осмотра интернет-страниц. Если речь идет о сравнительно небольшом объеме исследуемой информации, то можно предложить суду непосредственно изучить ее посредством осмотра сайта в судебном заседании.
В пункте 55 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.19 № 10 (далее – Постановление № 10) представлены следующие разъяснения. При рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (ст. 55 ГПК РФ, ст. 64 АПК РФ). Поэтому при решении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в соответствии со ст. 55 и 60 ГПК РФ, ст. 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности, сети Интернет.
Допустимыми доказательствами являются в том числе сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. Такие распечатки подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами (ст. 67 ГПК РФ, ст. 71 АПК РФ).
Протокол осмотра интернет-страницы, в котором зафиксирован факт нарушения интеллектуальных прав, составленный самим заявителем, в соответствии с процессуальным законодательством можно рассматривать в арбитражном процессе в качестве иных документов и материалов согласно ст. 89 АПК РФ, а в гражданском судопроизводстве в качестве письменных доказательств в соответствии со ст. 71 ГПК РФ, учитывая, что перечень возможных доказательств не является закрытым и не исчерпывается теми видами доказательств, которые прямо предусмотрены главой 6 ГПК РФ и главой 7 АПК РФ.
Отметим, что в качестве иных письменных доказательств и материалов суды также оценивают такое доказательство, как нотариально заверенные пояснения граждан о тех или иных событиях, которые им известны. Свидетельскими показаниями такие пояснения не являются, поскольку лица не предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
Между тем как иные письменные доказательства такие документы суд может принять, и это не будет считаться нарушением процессуального закона, на что обращено внимание в судебной практике (апелляционное определение Нижегородского областного суда от 16.02.21 № 2-752/2020, 33-1937/2021, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.22 № 17АП-9340/2021-ГК и др.).
Суды, кроме того, учитывают, соотносятся ли такие нотариально заверенные пояснения с иными доказательствами по делу, а также свидетельскими показаниями, которые те же лица могли давать в других делах или при иных обстоятельствах, например, на допросе у следователя или в налоговом органе (постановление АС Северо-Западного округа от 19.04.21 по делу № А56-60824/2018).
Здесь правомерен вопрос о том, какая необходимость идти к нотариусу и удостоверять пояснения граждан, если их можно пригласить в качестве свидетелей в суд? В определенных случаях это может быть целесообразно с учетом удаленности региона их проживания либо специфики определенных споров, где, выступая в качестве свидетеля, гражданин может наговорить лишнего или “посыпаться” на элементарных вопросах. При оформлении документа у нотариуса такой риск исключен, поскольку гражданин отвечает только на поставленные ему вопросы в относительно комфортной для себя обстановке.
Итак, протокол осмотра интернет-страницы, в котором зафиксирован факт нарушения интеллектуальных прав, составленный самим заявителем, суд может расценивать в качестве иного письменного доказательства, что не будет считаться нарушением закона. Например, в одном деле правообладателю удалось взыскать с правонарушителя компенсацию в размере 100 000 руб. за нарушение его исключительных прав на фотографии бизнес-центра, которые тот использовал без получения разрешения и без выплаты вознаграждения.
Фотографии для правообладателя подготовил работник, принятый на работу в качестве фотографа, что подтверждалось трудовым договором и иными документами о создании служебного произведения (служебное задание, акт приема-передачи исключительных прав на созданный результат интеллектуальной деятельности).
Ответчик спорные фотографии незаконно разместил на своем сайте и использовал при осуществлении предпринимательской деятельности. Истец ссылался на наличие на сайте реквизитов ответчика, данные с открытого интернет-ресурса: https://whois.ru, где было указано на принадлежность ответчику доменного имени, а также данные из информационной системы “СПАРК”, имеющей свидетельство о государственной регистрации в качестве СМИ, о принадлежности ответчику сайта и номера телефона, указанного на нем.
В подтверждение факта незаконного размещения на сайте фотографий истец представил также протокол осмотра интернет-страниц и скриншоты, которые были составлены и заверены им самим в порядке обеспечения доказательств в соответствии с п. 55 Постановления № 10. Суд счел, что оснований не доверять таким доказательствам нет, при том что ответчик со своей стороны в нарушение ст. 65 АПК РФ факт использования фотографий не опровергнул.
Размер компенсации истец обосновал тем, что ответчик использовал четыре фотографии (по 25 000 руб. за каждую, итого 100 000 руб.), а также сослался на то, что последний ведет себя недобросовестно и извлекает преимущества, получая доход от коммерческой деятельности и не осуществляя финансовых затрат по ведению бизнеса.
Истец указал, что размер компенсации обусловлен тем, что ответчиком совершено несколько самостоятельных нарушений исключительных прав истца в отношении указанных фотографических произведений, а именно: воспроизведение, доведение до всеобщего сведения, переработка, а также использование без информации об авторском праве. Для создания фотографии было затрачено значительное количество экономических ресурсов истца и интеллектуальных ресурсов фотографа.
Ими были осуществлены подготовительные действия, в частности, были проведены переговоры по согласованию даты съемки, посещено место съемки, был произведен выбор ракурса, инвестирование в покупку камеры. Ответчик, занимаясь коммерческой деятельностью, осуществляет размещение интересных и актуальных материалов для повышения посещаемости его сайта, что напрямую влияет на интерес к его деятельности со стороны клиентов.
В связи с этим взыскиваемый истцом размер компенсации являлся разумным, соразмерным нарушению и соответствовал размеру компенсации по аналогичным делам, связанным с нарушением исключительных прав (решение АС г. Москвы от 01.09.21 по делу № А40-118387/21-51-800 (оставлено без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.22 № 09АП-63741/2021), решение АС г. Москвы от 28.03.22 по делу № А40-4422/22-12-33).
В постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 15.12.20 по делу № А43-40346/2019 прямо указано на то, что закон не устанавливает для лиц, участвующих в деле, обязанности по предоставлению в суд доказательств, находящихся в сети Интернет, только лишь посредством составления нотариально удостоверенного протокола осмотра интернет-страниц, равно как и не содержит указания на запрет использования для этой цели иных средств доказывания, включая составление такого протокола с прилагаемыми к нему скриншотами самостоятельно.
Протокол осмотра интернет-сайта, составленный самим участником гражданского оборота, можно сделать по аналогии с таким же документом, который оформляет нотариус. В нем необходимо указать дату и место его составления, время начала и окончания процедуры, состав лиц, которые проводили осмотр (генеральный директор и кто-то из заместителей, сотрудники службы безопасности и юридической службы, ИT-специалист, системный администратор и др.).
Дополнительным преимуществом будет включение в состав подписантов лиц, независимых от участника гражданского оборота (например, арендаторы того же бизнес-центра, сотрудники внешней службы охраны и т. п.), поскольку это будет свидетельствовать о принятии им всех зависящих от него мер по объективной и беспристрастной фиксации доказательств (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.21 по делу № А65-17724/2020).
Наибольшее количество лиц, участвующих в составлении протокола осмотра интернет-страницы, будет полезно для участника гражданского оборота, поскольку, во-первых, это повышает значимость мероприятия, а во-вторых, всех таких лиц в дальнейшем можно будет пригласить в судебное заседание, чтобы они выступили в качестве свидетелей и дополнительно подтвердили суду те обстоятельства, в фиксации которых они принимали непосредственное участие.
В протоколе следует указать основание для проведения осмотра (фиксация нарушения или иные обстоятельства), цели осмотра, используемые технические средства (компьютер, сканер, принтер и т. п.), лицензионное программное обеспечение, применяемые термины и их толкование (например, гиперссылка, интернет-страница). В документе также необходимо указать перечень и последовательность совершенных действий (открытие страницы, переход по ссылкам, описание части исследуемого текста и т. п.).
В протоколе осмотра интернет-страниц будет не лишним указать на то, что извещение предполагаемого правонарушителя не производится ввиду того, что сам осмотр должен быть произведен безотлагательно из-за особенностей внесения, изменения и удаления информации в сети Интернет, в том числе из-за намеренных действий администратора доменного имени по ограничению доступа к информации или ее удалению.
Скриншоты интернет-страниц, на которых размещена спорная информация, необходимо оформить в виде приложений к протоколу и всех их поименовать в списке приложений. Документ следует пронумеровать и прошить, затем подписать и скрепить печатью организации, указав перед проставлением подписей формулировку о том, что все подписанты подтверждают достоверность сведений, изложенных в протоколе.
Протоколы осмотра интернет-страниц, составленные как нотариусом, так и самим заявителем, не подходят для доказывания обстоятельств, которые подлежат доказыванию в ином порядке и с использованием определенных средств доказывания. Например, в одном деле о банкротстве стороны спорили по поводу равноценной оплаты за имущество и в качестве одного из доказательств фигурировал именно составленный одной из сторон спора протокол.
Суд исключил данный документ из круга доказательств, поскольку он не был заверен нотариально, а значит, нельзя было исключать его изготовление самим заявителем, прямо заинтересованным в исходе судебного разбирательства (постановление АС Московского округа от 28.02.20 по делу № А40-2442/17).
Между тем, поскольку речь шла об оценке рыночной стоимости актива, на наш взгляд, в данном случае и протокол осмотра интернет-страниц с размещенными объявлениями с ценовыми предложениями на аналогичные товары, составленный нотариусом, также не подошел бы. Вопрос об определении рыночной стоимости того или иного имущества относится к области специальных познаний, поэтому его разрешение возможно на основе отчета об оценке или экспертного заключения, а не простым подбором предложений с онлайн-досок с объявлениями. Иначе говоря, в данном случае здесь важен был не столько способ фиксации информации, сколько порядок формализации определенного доказательства, который мог быть в дальнейшем принят судом.
К отчету об оценке или экспертному заключению, кроме того, можно было приложить рецензии и распечатки с известных и открытых интернет-ресурсов (например, Авито, ЦИАН, Авто.ру и др.), пригласить оценщика или эксперта в суд для дачи пояснений, получить заключение специалиста с тем, чтобы при необходимости укрепить доказательственную базу и усилить свою позицию по делу.
Составление протокола осмотра интернет-страниц не нотариусом, а непосредственно самим заявителем предусмотрено не законом или иным нормативным правовым актом, а разъяснениями высшей судебной инстанции (п. 55 Постановления № 10), в которых, в свою очередь, имеются ссылки на общие процессуальные правила, регламентирующие порядок предоставления доказательств.
Отсюда можно сделать вывод, что, поскольку в судебной практике, в принципе, допускается возможность составления протокола осмотра интернет-страниц самим заявителем без обращения к услугам нотариуса, данную правовую позицию Верховного суда РФ можно распространить по аналогии и на иные гражданские дела, поскольку вопрос касается схожих проблем.
Например, владелец почтовых посылок, передавший их в отделение почтовой связи для отправки своим клиентам с целью продажи товаров и получения наложенных платежей в виде оплаты их стоимости, может столкнуться с нарушением своих прав со стороны почтового оператора.
Тот может потерять посылки или вручить их, но не перевести собранную выручку отправителю, и у последнего возникает право взыскать с нарушителя убытки или дебиторскую задолженность. Почтовый оператор, прекрасно осведомленный о своем нарушении, может действовать недобросовестно и всячески чинить препятствия отправителю или иному лицу, например, цессионарию, которому он может уступить по договору цессии свои права требования для защиты нарушенного интереса.
Почтовый оператор может, в частности, потребовать представления всех реестров по форме Ф103, по которым соответствующие почтовые отправления принимались в отделении связи, несмотря на то, что он сам ими располагает. Учитывая значительный объем таких реестров и большую разрозненность данных в них, хранение и представление таких документов достаточно проблематично, а у самого почтового оператора их истребовать в судебном порядке, скорее всего, не получится, исходя из принципа состязательности судебного процесса.
В такой ситуации отправитель не лишен возможности использовать иные средства доказывания со ссылкой на то, что ни одно из доказательств для суда не имеет заранее установленной силы. В частности, он может обратиться к данным трекинга с сайта почтового оператора (https://www.pochta.ru/tracking), где тот отображает данные о движении почтовых отправлений, а также данные из личного кабинета отправителя на сайте почтового оператора.
Почтовый оператор вносит такие сведения в свою информационную систему в одностороннем порядке и прямо заинтересован во внесении информации о конечных статусах почтовых отправлений. На сайте оператора в сети Интернет в открытом доступе содержится информация о факте приема почтовых отправлений, дате приема почтовых отправлений, регистрационном номере, присвоенном каждому почтовому отправлению, наименовании отправителя, ФИО получателей почтовых отправлений, сумме объявленной ценности, размере наложенного платежа, весе почтового отправления и иная информация о почтовых отправлениях. Всю данную информацию можно получить по номеру почтового отправления.
Почтовый оператор является администратором своего сайта, размещает на нем данные на основании поступающих от отправителей первичных документов. В связи с этим в этой части не имеется оснований не доверять сведениям об отправке почтовых отправлений, размещаемым на данном открытом информационном ресурсе. Такие сведения с сайта оператора (отслеживание почтовых отправлений) в судебной практике признаются надлежащими доказательствами, отвечающими критериям относимости, допустимости и достоверности в соответствии со ст. 64, 67, 68 АПК РФ (постановление АС Московского округа от 26.04.19 № Ф05-5262/2019).
Если все регистрируемые почтовые отправления, по которым отправитель намеревается взыскать убытки или дебиторскую задолженность в зависимости от вида допущенного почтовым оператором нарушения (утрата посылок или их вручение адресатам, но неперечисление отправителю собранных наложенных платежей), можно проверить по данным сайта почтового оператора как выборочно, так и методом сплошной проверки, то оснований не доверять таким доказательствам у суда нет.
Такую информацию можно предоставить в виде распечатанных скриншотов, заверенных отправителем, и (или) в форме протокола осмотра интернет-страниц, составленного нотариусом или им самим, поскольку закон каких-либо запретов и ограничений на этот счет прямо не устанавливает, не ограничивая отправителя в выборе средств доказывания.
